Кримінальна відповідальність за діяння, пов’язані з порушенням режиму комерційної таємниці, була введена в українське законодавство в 1994 році, коли Законом №3888-12 від 28.01.2004 Кримінальний кодекс УРСР було доповнено двома статтями 148-6 «Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю» та 148-7 «Розголошення комерційної таємниці». Ці два склади злочини були закріплені й у Кримінальному кодексі України (відповідно, статті 231 та 232).
Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю.
У статті 231 безпосередньо розшифровано поняття «незаконне збирання відомостей, що становлять комерційну таємницю», яке раніше тлумачилось відповідно до положення статті 16 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції», що було відтвореним з незначними змінами й у статті 36 Господарського кодексу Україні («добування протиправним способом відомостей, що відповідно до законодавства України становлять комерційну таємницю, якщо це завдало чи могло завдати шкоди господарюючому суб’єкту (підприємцю)»).
Статтею 231 чинного ККУ, передбачена відповідальність за два окремі склади злочину: 1) незаконне збирання з метою використання відомостей, що становлять комерційну таємницю; 2) незаконне використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, якщо це спричинило істотну шкоду суб’єкту господарської діяльності.
З конструкції статті 231 ККУ випливає, що злочин у цій формі вважатиметься закінченим з моменту вчинення будь-яких дій, спрямованих на незаконне збирання зазначених відомостей, незалежно від подальшого їх використання, якщо використання таких відомостей може завдати істотної шкоди суб’єкту господарювання. Отже, для наявності закінченого складу цього злочину, не обов’язковим є фактичне використання незаконно одержаних відомостей, так само як не є обов’язковим і заподіяння реальної шкоди (тому важливим є визначення безпосередньо в тексті кримінального закону терміну «незаконне збирання»).
Суб’єктивна сторона незаконного збирання характеризується прямим умислом та обов’язковою ознакою – наявністю мети: подальше розголошення або інше використання відомостей (Кодекс УРСР містив лише загальне «використання»). Таким використанням може бути: розголошення з метою заподіяння матеріальної чи іншої шкоди; використання для власних потреб, наприклад, впровадження у виробництво; продаж чи безоплатна передача іншим суб’єктам господарювання; вимагання винагороди чи вчинення певних дій за повернення чи нерозголошення зібраних відомостей (Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / Відп. ред.: В.Ф.Бойко та інші. – 6-те вид., допов. – К.: А.С.К., 2002. – С. 594.).
Термін розголошення слід вживати в розумінні статті 17 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції» (див. далі), положення якої були продубльовані в Господарському кодексі України Важливим є також те, що новий кодекс поняттям «комерційне шпигунство» охоплює лише перший склад – незаконне збирання з метою використання відомостей, що становлять комерційну таємницю (тоді як за статтею 148-6 Кодексу 1960 року поняттям «підприємницьке шпигунство» охоплювались обидва вказані склади злочинів). Це може мати значення для поширення положень кодексу щодо незаконного використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, на осіб, які мали «некомерційні» мету та мотив (тобто не спрямовані на завдання шкоди або отримання прибутку шляхом такого використання).
Мотив незаконного збирання може бути як корисливий (отримати прибуток від використання відомостей, що становлять комерційну таємницю), так і іншим – завдати матеріальну та/або моральну шкоди конкуренту, усунути його з ринку тощо. Але в будь-якому разі, за цим мотивом стоятиме певний комерційний інтерес (отримання прямої або опосередкованої вигоди, інструмент конкуренційної боротьби), що випливає як з розташування цього складу злочину (Розділ 7 «Злочини у сфері господарської діяльності» Особливої частини КК), так і його охоплення терміном «комерційне шпигунство».
Під незаконним використанням відомостей, що становлять комерційну таємницю, у свою чергу, розуміється (але не обмежується) «впровадження у виробництво або врахування під час планування чи здійснення підприємницької діяльності без дозволу уповноваженої на те особи неправомірно здобутих відомостей, що становлять відповідно до законодавства України комерційну таємницю» (стаття 19 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції»).
Обов’язковою ознакою цього складу є наявність наслідків у вигляді «істотної шкоди суб’єкту господарської діяльності». Характерно, що в Кодексі УРСР (для обох статей) такою ознакою була «велика матеріальна шкода», тобто шкода, яка в 50 і більше разів перевищувала встановлений законодавством неоподатко-вуваний мінімум доходів громадян на місяць (17 грн. з 1996 року; тобто 850 і більше грн.). Натомість, Кримінальний кодекс України не містить кількісного визначення терміну «істотна шкода суб’єкту господарської діяльності» стосовно статей 231-232 КК, яка, відповідно, визначатиметься судом у кожному конкретному випадку. Це також означає, що ККУ дозволяє враховувати при встановленні вказаної істотності шкоду, заподіяну діловій репутації суб’єкта. З положень Кодексу 1960 року випливало ж, що нематеріальна шкода могла бути врахованою лише при призначенні покарання.
Суб’єктивна сторона складу злочину, який полягає незаконному використанні відомостей, що становлять комерційну таємницю, передбачає наявність лише умисної вини, тобто винна особа повинна усвідомлювати, що вона незаконно використовує відомості, які становлять комерційну таємницю, тобто використовує їх з порушенням законодавства, що регламентує використання комерційної таємниці, чи використовує відомості, здобуті незаконним шляхом.
Щодо наслідків незаконного використання зазначених відомостей у вигляді спричинення істотної шкоди суб’єкту господарської діяльності умисел може бути як прямим, так і непрямим. Непрямий умисел має місце, наприклад, у випадку, коли винна особа незаконно використовує відомості, що становлять комерційну таємницю, для модернізації власного виробництва, поліпшення власного фінансово-господарського стану, не бажаючи заподіяння шкоди іншому суб’єкту господарювання, але при цьому усвідомлюючи, що така шкода може бути заподіяна, і свідомо допускає настання таких наслідків (Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / Відп. ред.: В.Ф.Бойко та інші. – 6-те вид., допов. – К.: А.С.К., 2002. – С. 595.).
Злочин, передбачений статтею 231 КК, відноситься до злочинів середньої тяжкості, оскільки найбільшою санкцією (альтернативною до штрафу та обмеження волі) за його вчинення є позбавлення волі строком до 3 років.